Legge 104 trasferimento e diritto di precedenza

Sei un dipendente pubblico al quale è stato negato il trasferimento per assistere il familiare disabile?

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Pubblico impiego e diritto di precedenza e scelta delle sedi disponibili

L’art. 21 della legge 104 disciplina il diritto di precedenza nell’impiego pubblico.

La norma stabilisce che “la persona handicappata, con un grado di invalidità superiore ai 2/3 già riconosciuta con apposito verbale, o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della Tab.A annessa alla legge 10 Agosto 1950, n. 648, assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. I soggetti di cui al comma 1,hanno la precedenza in sede di trasferimento a domanda”.  

Il diritto di precedenza può essere validamente esercitato, ad esempio dai docenti, quando il soggetto abbia raggiunto un grado di invalidità pari o superiore al 67% (invalidità superiore ai ⅔).

Legge 104 trasferimento

L’ art. 33 della legge n. 104/1992, comma 5, sancisce il diritto del lavoratore di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere.

La norma non specifica se la persona con handicap debba per forza essere in una situazione di gravità, ma la giurisprudenza sembra orientarsi in tal senso.

La proposizione ” ove possibile ” non consente di interpretare il rifiuto di trasferimento come un diritto soggettivo assoluto in capo al lavoratore.

La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 26603 del 18 ottobre 2019, ha stabilito che, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento del lavoratore, occorre constatare la sussistenza di alcuni indici rivelatori della reale esigenza di assistenza in favore del parente disabile.

Detta sentenza della Cassazione emessa nell’ ottobre 2019 ha stabilito che il caregiver il quale assiste un familiare disabile può legittimamente chiedere il trasferimento in una sede di lavoro più vicina dimostrando di avergli già prestato assistenza in passato.

Chi usufruisce della legge 104 per assistere un familiare disabile può essere trasferito?

Il lavoratore che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (o entro il terzo, secondo determinate condizioni)  ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza consenso ad altra sede.

Il trasferimento con la legge 104 ,  secondo la giurisprudenza, può essere effettuato o previo consenso del dipendente stesso oppure, o in assenza di accordo, solo se sussistono eccezionali ragioni  tecniche e organizzative di produzione che rendono indispensabile il trasferimento.

L’azienda, se il cambio di sede non rappresenta un danno economico, non può negare il diritto al trasferimento.

La Cassazione, con la sentenza n. 704 del 18 gennaio 2021, ha chiarito che deve esserci sempre e comunque un bilanciamento tra il diritto del lavoratore che assiste un familiare disabile a subire, senza il suo consenso, la variazione della sede di assegnazione, e le esigenze del datore di lavoro .

L’imprenditore, per trasferire il lavoratore con la legge 104, deve dimostrare, con onere esclusivamente a suo carico, che il trasferimento del lavoratore è strumento idoneo, se non l’unico, a soddisfare le proprie ragioni tecniche organizzative e/o produttive.

Persona con handicap in situazione di gravità

L’ art. 33, comma VI della legge n. 104/1992 sancisce che “La persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità può usufruire alternativamente dei permessi di cui ai commi 2 e 3, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso.”

Rifiuto al trasferimento giustificato solo da motivi concreti

Il Cons. Stato nella sentenza n. 2226 del 02/04/2020 ha stabilito che per negare il trasferimento ex art. 33, co. 5 della L. n. 104 del 1992, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico.

Le necessità di servizio da fronteggiare devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente.