Tribunale SM Capua Vetere: fideiussione e opposizione decreto ingiuntivo

Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – Sentenza del 16.2.2024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in composizione monocratica, nella persona del giudice dott.ssa Simona Di Rauso, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 7645 del ruolo generale degli affari contenziosi dell’anno 2018, avente ad oggetto opposizione al decreto ingiuntivo n. 1579/2018, emesso da questo Tribunale in data 14.6.2018

TRA

[OMISSIS] (C.F. [OMISSIS]),
rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Bovienzo, giusta procura alle liti rilasciata su atto separato allegato all’atto di citazione, e dall’avv. Nicola Musone, giusta procura alle liti rilasciata su atto separato allegato all’atto di costituzione di nuovo difensore in aggiunta, presso il cui studio elettivamente domiciliata in Marcianise (CE) alla via Bachelet n. 19

OPPONENTE

E

CP_1 P.IVA: [OMISSIS], n.q. di mandataria di […]
[OMISSIS] (P.IVA: [OMISSIS], in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Fastoso, giusta procura generali alle liti rilasciata su atto separato allegato all’atto di comparsa di costituzione e risposta, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Santa Maria Capua Vetere (CE) alla via Mazzocchi n. 109

OPPOSTA

CONCLUSIONI DELLE PARTI: come in atti di causa.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La sig.ra [OMISSIS], n.q. di fideiussore della società […] [OMISSIS], conveniva in giudizio la CP_1 quale mandataria di [OMISSIS] proponendo opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1579/2018, emesso nei suoi confronti dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere in data 14.6.2018, per il pagamento in favore di CP_1 dell’importo di euro 236.375,50, oltre interessi e spese del procedimento monitorio, in relazione all’esposizione debitoria maturata rispetto ai contratti di c/c ordinario e di c/c anticipi sottoscritti dalla società [OMISSIS] con la CP_4 […] (successivamente fusasi per incorporazione in [OMISSIS], poi cedente il credito ex art. 58 TUB in favore di [OMISSIS].

L’opponente eccepiva: 1) in via preliminare, l’estinzione della fideiussione per non avere la Banca rispettato la previsione dell’art. 1957 c.c. o agito nei confronti del debitore principale entro i 36 mesi previsti dall’art. 5 delle condizioni contrattuali di garanzia; 2) la nullità del decreto ingiuntivo per inidoneità della documentazione prodotta a provare l’esistenza e l’entità del credito garantito (ex art. 50 TUB); 3) in via gradata, la nullità e/o l’annullabilità del decreto opposto per violazione delle regole contrattuali stabilite nella fideiussione, quali la mancata comunicazione degli estratti conto nonché le mancate comunicazioni periodiche da parte della CP_4.

Concludeva chiedendo: 1) l’accoglimento dell’opposizione e, per l’effetto, la revoca del decreto opposto; 2) in via subordinata, accettarsi la minor somma dovuta anche mediante ctu; 3) in ogni caso, accettarsi o dichiararsi il diritto di regresso di surroga dell’odierno opponente nei confronti di tutti i coobbligati principali ed in garanzia; il tutto con vittoria di spese di lite.

Si costituiva CP_1 n.q. di mandataria di [OMISSIS] con comparsa di risposta tempestivamente depositata, nella quale chiedeva, in via preliminare: 1) dichiararsi la improcedibilità della proposta opposizione per mancato esperimento di parte opponente del tentativo di conciliazione obbligatorio ex D.lgs. 28/2010, avendo la controversia ad oggetto contratti bancari; 2) dichiararsi l’esecutorietà e/o la esecutività del cennato d.i. nei confronti degli altri due ingiunti, ovvero la società […] [OMISSIS] debitrice principale dell’importo azionato, ed il sig. [OMISSIS], l’altro fideiussore coobbligato in solido, per non avere gli stessi proposto opposizione al d.i.; 3) concedersi l’esecuzione provvisoria del d.i. opposto nei confronti dell’odierna opponente; 4) nel merito, rigettarsi l’opposizione in quanto infondata sia in fatto che in diritto, il tutto con condanna alle spese e compensi di giudizio.

Con verbale all’udienza del 7.1.2019, il GOP [OMISSIS] non concedeva la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. 1579/2018 ed inoltre, non ritenendo perfezionata la condizione di procedibilità, prevista dalla legge, assegnava termine alle parti di giorni 20 per procedere al tentativo di mediazione, fissando l’udienza per il prosieguo.

Esperita ctu contabile da altro giudice, rilevato l’esito negativo del tentativo di mediazione espletato ed emerso che non risultava agli atti depositato il verbale di mediazione, all’udienza del 24.1.2023 il Giudice rinviava il procedimento mandando alle parti per il deposito del cennato verbale.

Con verbale di udienza del 12.7.2023 (prima udienza utile successiva al deposito del verbale di mediazione) e ritenuto di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il Giudice sollevava il contraddittorio sulla eventuale non corretta partecipazione dell’attore in senso sostanziale alla procedura di mediazione, fissando ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. l’udienza del 5.12.2023 per la discussione e decisione.

All’esito dell’udienza celebrata con modalità cartolare del 5.12.2023, il Giudice, considerato che la causa perveniva alla udienza ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. e rilevato che le parti avevano già avuto modo di contraddire attraverso il deposito delle rispettive memorie conclusionali, rilevava che per esigenze di ruolo la causa non poteva essere decisa all’udienza con la modalità di cui all’art. 281 sexies c.p.c. e riservava la causa in decisione senza termini.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va affrontata preliminarmente la questione relativa alla procedibilità del giudizio per irregolare svolgimento della mediazione, su cui il Giudice già ha sollevato il contraddittorio.

Ebbene, come si evince dal verbale negativo di mediazione (cfr. doc. “92 verbale negativo di mediazione del 28.1.2019” allegato dall’opposta nella “Nota di deposito e attestazione di conformità” del 19.6.2023) parte opposta si presentava dinanzi all’organismo di mediazione con l'”avv. Alessandro Fastoso (…)identificato a mezzo c.i. ….nell’interesse della CP_1, in qualità di mandataria di [OMISSIS], cessionaria di [OMISSIS], come da procura generale depositata in atti”.

Come noto, il D.lgs. 28/2010, all’art. 5 ha introdotto, quale condizione di procedibilità per le controversie aventi a oggetto, tra gli altri, i contratti bancari/finanziari (quale quella in esame) l’esperimento di un procedimento di mediazione ai sensi del medesimo decreto, prevedendo altresì che, qualora il mancato esperimento della mediazione venga eccepito dal convenuto o rilevato dal giudice entro la prima udienza, quest’ultimo assegni alle parti il termine di quindici giorni per l’avvio del procedimento in parola.

Ai sensi dell’art. 5 cit., poi, il mancato esperimento della mediazione delegata dal giudice, così come nel caso di mediazione ante causam, comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale.

Occorre altresì evidenziare che l’art. 8 D.lgs. cit., dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati.

Tuttavia, il medesimo articolo esclude dall’obbligo del tentativo obbligatorio sia il ricorso monitorio quanto la fase iniziale del giudizio di opposizione, prevedendo l’obbligatorietà di tale procedura, nelle materie espressamente individuate nel comma 1-bis, solo dopo che il giudice si sia pronunciato sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

La ratio di tale previsione è rinvenibile nell’incompatibilità tra l’esigenza di rapidità che caratterizza il procedimento monitorio e l’eventuale fase di opposizione, sino ai provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. e il tempo occorrente per il previo esperimento del procedimento di mediazione.

Venuta meno tale incompatibilità, dopo che il giudice si sia pronunciato sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, la norma ne riprevede la obbligatorietà, applicandosi, dunque, ai sensi del comma 1-bis la regola secondo cui “l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

Nelle opposizioni a decreto ingiuntivo, è sorta poi la questione di stabilire quale sia la parte su cui grava l’onere di introdurre il procedimento di mediazione, perché è solo l’omessa partecipazione personale di questa parte a determinare la mancata realizzazione della condizione di procedibilità.

Sul punto, sono intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte che, operando un revirement rispetto al precedente orientamento, hanno statuito che “nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo” (Cass. Civ. Sez. Unite, 18/09/2020, n. 19596).

Ciò premesso, in virtù della ratio della mediazione – che è quella di favorire soluzioni deflattive del giudizio con forme alternative ma altrettanto satisfattive di tutela mediante composizione amichevole delle liti – in forza del combinato disposto degli artt. 5 e 8 D.lgs. n. 28 del 2010, la condizione di procedibilità, discendente dall’instaurazione del procedimento di mediazione, può dirsi rispettata solo allorquando al primo incontro davanti al mediatore partecipano le parti personalmente, assistite dal difensore (pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura).

Orbene, sotto il profilo sostanziale, allorquando la parte intenda delegare il proprio avvocato, che per espressa previsione normativa deve già comparire in assistenza della parte personalmente, è necessario che quest’ultimo sia a piena conoscenza dei fatti di causa onde poter garantire non soltanto cognizioni tecnico-processuali a vantaggio del proprio assistito ma, soprattutto, competenze di tipo umano e relazionale, che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale.

Ciò implica, sotto il profilo contenutistico, che la delega in questione si deve tradurre in una procura specificamente diretta ad attribuire al procuratore, a conoscenza dei fatti, il potere di disporre dei diritti sostanziali oggetto della controversia.

Dall’altro lato, sotto il profilo processuale, in stretta connessione con le considerazioni sostanziali sopra evidenziate, appare evidente che il carattere negoziale che innerva il sistema della mediazione, a scapito di logiche prettamente processuali, comporta che, in quanto funzionale al raggiungimento di un titolo contrattuale, la procura alle liti non integri un atto processuale tale da rientrare nello spettro applicativo di cui all’art. 83 c.p.c.: “una semplice, benché ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia”, dal valore meramente processuale, pertanto, non attribuisce al difensore la rappresentanza sostanziale della parte.

In tal senso si è del resto orientata la Suprema Corte, statuendo quanto segue: “allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto. Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale” (cfr. Cassazione n. 8473/2019).

Ne consegue che il difensore non può considerarsi validamente delegato a partecipare in sostituzione della parte alle attività di mediazione ove munito “di sola procura alle liti” (Corte di Cassazione, sentenza n.18068 del 09.05.2019) e, dall’altro lato, “la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore” (Cassazione Civile, sez. III, Sentenza 27/03/2019, n. 8473).

In difetto di tali formalità, la non corretta partecipazione dell’attore in senso sostanziale alla procedura di mediazione si ripercuote in proprio danno in termini di improcedibilità della domanda dal medesimo originariamente veicolata nel ricorso monitorio.

Nel caso di specie, dalle risultanze del processo emerge che parte opposta non compariva innanzi all’organismo di mediazione, né personalmente, né a mezzo di un soggetto dotato di apposita procura speciale sostanziale.

Con le note ex art. 281 sexies c.p.c., a seguito del contraddittorio sollevato dallo scrivente giudice in data 12.7.2023, l’opposta precisava di aver già depositato in sede di costituzione in giudizio la richiamata procura generale alle liti (cfr. “procura generale alle liti per Notar [OMISSIS] del 23.11.2017 rep. n. 70944 – racc. n. 24386”), con la quale veniva conferita all’avv. Alessandro Fastoso la facoltà di “(iii) assicurare la rappresentanza e la tutela di CP_1 (…), nei procedimenti avanti agli organismi di conciliazione e/o mediazione costituiti da qualsivoglia ente pubblico o privato ai sensi del D.LgS. 28/2010 e/o delle norme tempo per tempo vigenti in materia, e di conciliare le relative controversie, sia con riferimento a rapporti propri di ” CP_1, sia a rapporti dalla stessa gestiti su mandato, in detti procedimenti di mediazione da esperirsi ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, con tutte le facoltà previste dalla normativa di riferimento.”

Ebbene, ci si deve interrogare sull’idoneità di tale procura generale alle liti ad integrare una procura speciale sostanziale, nel senso sopra specificato dalla giurisprudenza di legittimità.

Secondo la Corte d’Appello di Napoli (sentenza n. 3227/2020), avendo il procedimento di mediazione obbligatoria ex D.lgs. n. 28/2010 natura personalissima, “esso esige la presenza personale della parte, ovvero la presenza di un rappresentante munito di procura speciale. All’uopo, le parti possono conferire procura speciale ad altri soggetti per farsi rappresentare nel procedimento di mediazione, a condizione che sia espressamente conferito loro il potere di parteciparvi. Il rappresentato, quindi – trattandosi di rappresentanza avente natura negoziale e non processuale – deve conferire adeguata procura ad negotia che autorizzi il rappresentante ad agire in nome e per conto, con chiara specificazione dei poteri e dei limiti”.

Ad avviso del Tribunale quella agli atti, del resto denominata dalla stessa parte opposta procura generale, non è idonea ad integrare l’atto necessario per partecipare alla mediazione, tant’è che il mediatore ha dato atto nel verbale di mediazione (cfr. quello depositato l’ 8.7.2023) che era presente per parte opposta l’avv. Fastoso ed in quanto legale egli ha partecipato alla mediazione.

Non si fa menzione nel verbale di mediazione della procura speciale conferita al difensore che, dunque, non ha neanche speso la qualità da essa derivante nel partecipare al procedimento di mediazione, in cui la procura depositata agli atti del presente giudizio non viene proprio menzionata.

Ed è già questa circostanza dirimente ed assorbente.

Inoltre, la differenza tra procura generale e speciale è che la prima conferisce il potere di compiere tutti gli atti relativi alla gestione degli interessi patrimoniali dell’interessato; la seconda riguarda il potere di compiere singoli atti giuridici espressamente previsti.

Ebbene, il documento versato in atti il 28.11.2018 da parte opposta non soddisfa le predette caratteristiche, trattandosi di una procura generale alle liti, sia pur ampia che non contiene riferimenti allo specifico procedimento oggetto della mediazione, né attribuisce al procuratore, a conoscenza dei fatti, il potere di disporre dei diritti sostanziali oggetto della controversia (dove per controversia deve intendersi quella specifica oggetto di causa).

La procura oggetto di esame non integra una procura speciale sostanziale ed è quindi inidonea al corretto esperimento della mediazione: essa non conferiva il potere di interloquire nel procedimento di mediazione e di gestire la presente lite giudiziaria disponendo dei diritti della parte opposta, lite che, al tempo, neppure era esistente.

La procura infatti – nel solco del decalogo dettato dalla Cassazione con la sentenza n. 8473/2019 – deve avere quale “specifico oggetto la partecipazione alla mediazione” conferendo “il potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto”.

Il fatto che nel caso di specie si trattasse di una procura rilasciata nel 2017, e, quindi, conferita un anno prima dell’insorgenza della lite in questione, nata nel 2018, senza alcun riferimento a quest’ultima neanche nel verbale di mediazione , come sopra evidenziato- lascia trasparire con evidenza la sua intrinseca inidoneità allo scopo, non potendo contenere la necessaria “specifica indicazione ai fini della partecipazione al procedimento di mediazione e ai fini della trattazione e gestione della controversia oggetto di essa” (cfr. sentenza n. 3227/2020, sez. II, Corte di Appello di Napoli).

Lo svolgimento irregolare della mediazione è stato rilevato d’ufficio alla prima udienza utile successiva al deposito del verbale di mediazione, dopo la pronuncia sulla non concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ed il conferimento dei termini per l’espletamento del procedimento.

In conclusione, alla luce dei principi qui enunciati, la mancata comparizione dell’opposta innanzi al mediatore con i relativi rappresentanti o con un procuratore speciale si ripercuote in termini di improcedibilità della domanda dal medesimo originariamente veicolata nel ricorso monitorio, con la conseguenza che – per effetto di detta declaratoria – va disposta la revoca del decreto ingiuntivo in esame.

Non vi è dubbio, infatti, che tale circostanza abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo così una questione pregiudiziale che assume valore assorbente e dirimente, precludendo lo scrutinio delle argomentazioni difensive svolte nel merito dell’odierna res controversa.

Quanto, infine, alla disciplina delle spese e competenze di lite del presente giudizio – tenuto conto dei recentissimi e sopravvenuti arresti giurisprudenziali e del pregresso contrasto giurisprudenziale e dei dubbi interpretativi che lo accompagnavano – si ritiene sussistano i presupposti per disporne l’integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, III Sezione Civile, nella persona del giudice monocratico dott.ssa Simona Di Rauso, definitivamente pronunciando sulla causa in oggetto, disattesa ogni diversa istanza ed eccezione, così provvede:

• dichiara l’improcedibilità del presente giudizio e della domanda proposta da CP_1 nel ricorso per ingiunzione;
• revoca il decreto ingiuntivo opposto del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere n. 1579/2018;
• compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.

Così deciso in Santa Maria Capua Vetere, il 16.2.2024.

Il Giudice
dr.ssa Simona Di Rauso

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