Il lavoratore in malattia svolge altra attività: licenziamento legittimo?

Nel nostro ordinamento non esiste un divieto assoluto per il dipendente di svolgere altra attività lavorativa, anche a favore di terzi, durante il periodo di assenza per malattia. Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità è costantemente orientata nel ritenere legittimo il licenziamento ove il suddetto comportamento del lavoratore integri una violazione degli doveri generali di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., che devono presiedere all’esecuzione del contratto, e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà ex artt. 2104 e 2105 c.c. (cd. obblighi integrativi), che concorrono a definire la prestazione lavorativa.

Per diligenza si intende quel complesso di cautele che devono accompagnare l’esecuzione della prestazione al fine di un corretto adempimento e che, quindi, possono differenziarsi a seconda del tipo di lavoro o di mansioni svolte (cd. diligenza professionale).

L’obbligo di fedeltà, invece, interpretato alla luce dei principi generali di correttezza e buona fede, impone al lavoratore di astenersi non solo dai comportamenti espressamente vietati dall’art. 2105 c.c., ma anche da qualsiasi condotta che si ponga in contrasto con le finalità e gli interessi dell’impresa o che leda il presupposto fiduciario del rapporto lavorativo.

Anche durante la malattia, che costituisce una condizione impeditiva della normale prestazione lavorativa, continuano ad operare nei confronti del lavoratore i richiamati doveri di correttezza, buona fede, diligenza e fedeltà. Una significativa violazione degli stessi può, dunque, condurre al licenziamento per giusta causa.

Ciò si verifica, in particolare, quando l’attività svolta dal lavoratore durante l’assenza sia incompatibile con la malattia, lasciando presumere l’inesistenza della stessa e, dunque, una sua fraudolenta simulazione, o comunque dimostrando l’inidoneità della malattia a determinare lo stato di incapacità lavorativa e, quindi, a giustificare l’assenza. Altra ipotesi di legittimo recesso del datore di lavoro è quella in cui l’attività svolta dal lavoratore sia tale da aggravare la patologia in essere, pregiudicando o ritardando il suo rientro in azienda. Con riguardo a quest’ultima eventualità, infatti, si osserva che il lavoratore in malattia è tenuto ad osservare una condotta congrua all’obiettivo di una pronta guarigione; in caso contrario si configura la violazione di un’obbligazione preparatoria e strumentale alla corretta esecuzione del contratto e, dunque, violazione dei principi di correttezza e buona fede.

Sarà il lavoratore a dover dimostrare la compatibilità delle attività svolte con la malattia e la loro ininfluenza sui tempi di recupero.

La relativa valutazione è comunque riservata al giudice, all’esito di un accertamento da svolgersi in concreto, secondo un giudizio ex ante il cui parametro di riferimento è unicamente quello della astratta potenzialità rischiosa dell’attività svolta ai fini della guarigione. Da ciò consegue, pertanto, che nell’ambito di tale valutazione, il tempestivo rientro in azienda del lavoratore risulti irrilevante⁴.

In ogni caso, accertata la sussistenza dell’addebito posto a base del licenziamento, per esaminarne la legittimità il giudice dovrà effettuare l’ulteriore valutazione circa la proporzionalità tra il comportamento illecito del lavoratore e il provvedimento espulsivo, tendenzialmente considerato quale extrema ratio. A tal fine, secondo l’insegnamento della Cassazione, “i fatti addebitati devono rivestire il carattere di grave negazione degli elementi del rapporto di lavoro e, in particolare, dell’elemento della fiducia; la valutazione (…) deve essere operata con riferimento agli aspetti concreti afferenti alla natura ed alla qualità del singolo rapporto, alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, nonché alla portata soggettiva dei fatti stessi” ⁵.

In conclusione, dunque, nel caso in cui la condotta del dipendente durante l’assenza per malattia sia stata tale da ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario intercorrente tra datore e prestatore di lavoro, dovrà riconoscersi la legittimità del licenziamento per giusta causa, ovvero intimato senza preavviso, in quanto conseguente ad un comportamento di tale gravità da non consentire la prosecuzione neppure a titolo provvisorio, del rapporto di lavoro.

Dott.ssa Cristina Damiano